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无固定期限劳动合同七个裁判观点 |法行天下刘秋苏
整理 | 甘国明 来源 | 小甘读判例
本文经作者特别授权发布，欢迎分享！阅读提示 劳动合同法第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第八十二条第二款规定：“ 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
无固定期限劳动合同制度在实际运行以及司法实践中存在诸多争议，本文系对《人民司法·案例》以及《人民法院报》刊登的有关无固定期限劳动合同七则典型判例要旨的整理，供读者参考。
1 用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据法律体系解释和司法的利益衡量原则，不订立无固定期限劳动合同属于不订立书书面劳动合同的一种，因此，该情形下二倍工资的支付应有11个月期间的上限。
——陈毅龙与北京华南人厦有限公司劳动争议纠纷案
一审：北京市西城区人民法院（2010）西民初字第10834号；二审：北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第18352号
生效判决认为：根据劳动合同法的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起至订立无固定期限劳动合同之日止，向劳动者每月支付二倍的工资。
由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付一倍工资的期限应不超过11个月。本案中，陈毅龙符合订立书面无固定期限劳动合同的条件，而华南公司未依法与陈毅龙订立书面无固定期限劳动合同，故华南公司应当自2008年11月16日起向陈毅龙每月支付二倍工资，支付期限计算到2009年10月15日止。之后，由华南公司按照陈毅龙的月工资数额支付工资。
参见：王忠：“未订立无固定期限劳动合同的双倍工资支付的期间上限”，载《人民司法·案例》2012年第16期。
2 对于当事人约定一定期限且在该期限届至之前如无特定意思表示即自动延期的劳动合同，应当以劳动法及相关劳动法规所确立的立法目的和利益衡量相统一的解释方法，确定双方的合同是否体现出终止时间不明确的特点，以确定双方当事人签订的是否一个无固定期限的劳动合同。
——东莞常平桥梓普林远东线路板厂与顾长均劳动争议纠纷案
生效判决认为：由于双方在该合同上未明确终止期限，应认定双方之间存在无固定期限劳动合同关系。因普林远东厂无证据证明顾长均的行为严重违反劳动纪律，亦无证据证明顾民均对用人单位利益造成重大损害，故普林远东厂解除与顾民均的劳动合同关系，依法应向顾民均支付解除劳动合同的经济补偿金。（整理注：本案判决生效日在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前）
参见：王奕、姜强：“无固定期限和附条件劳动合同的法理解释”，载《人民司法·案例》2010年第18期。
3 根据劳动合同法的相关精神，用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位可与其终止劳动关系；如用人单位降低原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位因此与劳动者终止劳动关系的行为违法。
——蔡某与苏州ＳＴＬ公司劳动争议纠纷案
一审：江苏省苏州市虎丘区人民法院（2012）虎民初字第0227号；二审：江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民终字第0841号
生效判决认为：用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，从劳动合同法保护劳动者合法权益的立法目的出发及无固定期限劳动合同制度对该目的的实现，则应按照双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。
因此，如用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同的，劳动者拒绝签订的，用人单位可以依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系。反之，如用人单位降低原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同的，劳动者拒绝签订的，用人单位因此与劳动者终止劳动关系的系违法。
本案中，从保障劳动者权益角度分析，新旧合同相比，在微观层面存在三点明显不利：（1）关于工作内容变动。原合同注重劳资双方的平等性，强调“协商一致或依法”，而新合同则凸显用人单位的用工管理权，对劳动者享有的平等协商权进行了限缩；（2）关于工作地点的范围。原合同工作地点是明确且唯一的，而新合同工作地点具有不确定性；（3）关于劳动报酬问题。虽然原合同约定月工资3520元，但从2011年4月起月工资是以3730元实际发放给蔡某。新合同通过固定工资3530元＋岗位津贴200元的形式约定月工资，而该岗位津贴具有不确定性。
在宏观层面，通过对新旧合同进行整体比较，可以看出，劳动者承担的义务明显增加，但享有的权利并未有所改善。因此，ＳＴＬ公司提供的要求蔡某签署的新合同并未维持或提高原劳动合同约定条件或双方实际履行的条件，相反却凸显用人单位的用工管理权，增加劳动者的义务，限缩了劳动者享有的基本权益。因此ＳＴＬ公司基于蔡某拒签此劳动合同而与其终止劳动关系的行为系非法，并因与蔡某违法终止劳动合同而理应依法支付赔偿金。
参见：龚春华：“无固定期限劳动合同是否符合原岗原薪的判断”，载《人民法院报》2013年6月20日第第6版。
4 劳动者连续二次签订固定期限劳动合同并符合法定条件的，有权要求用人单位续签无固定期限劳动合同，但此时用人单位生产经营发生严重困难不具有用工事实的，可以拒绝签订无固定期限劳动合同，但要向劳动者支付相应的经济补偿金。
——吴海玲与江山市国光印刷有限公司劳动争议纠纷案
一审：浙江省江山区人民法院（2010）衢江民初字第3号；二审：浙江省衢州市中级人民法院（2010）浙衢民终字第367号；再审：浙江省衢州市中级人民法院（2011）浙衢民再字第7号
本案再审系调解结案，作者评论认为：在劳动者要求签订无固定期限劳动合同时，用人单位存在全而停产的事实，不具有用工能力和用工事实。劳动合同法第四十四条第（五）项规定，用人单位决定提前解散的是劳动合同终比的情形之一。劳动合同法实施条例第一十八条也规定了十四项用人单位可与劳动者解除无固定期限劳动合同的情形，其中第（十一）项，用人单位生产经营发生严重困难的是法定的无固定期限劳动合同终比条件。
可见，要求用人单位签订无固定期限劳动合同，应以用人单位存在用工事实为前提，否则要用人单位履行无固定期限劳动合同就存在客观不能。在劳动者符合签订无固定期限劳动合同的情况下，因用人单位破产清算，客观上不能签订本该签订的合同，类似于合同的非正常终止，过错方在用人单位，应比照劳动合同法第四十六条的规定，给予劳动者一定的经济补偿。
参见：柴利丽、余慧娟：“用人单位停产解散情形下不签订无固定期限劳动合同的责任”，载《人民司法·案例》2012年第8期。
5 根据劳动合同法的规定，符合无固定期限劳动合同签订条件的，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位即应与之签订无固定期限劳动合同。
——彭某与无锡市某人力资源服务有限公司劳动争议纠纷案
生效判决认为，根据法律规定，在劳动者不存在违法违纪、不能胜任工作等用人单位可以解除劳动关系的情形下，连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
双方第四次固定期限劳动合同届满前，人力公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系，并发出终止劳动合同的通知，彭某拒绝在该份通知书上签字的行为表明了其不愿意终止双方的劳动合同。随后彭某在仲裁中明确要求与人力公司订立无固定期限劳动合同，完全符合法律规定。人力公司未与其订立无固定期限劳动合同，反而以合同期满为由终止双方的劳动合同是违法的。故判决：无锡市某人力资源服务有限公司应与彭某签订无固定期限劳动合同。
参见：张朴田、钱菲：“用人单位应与符合法定条件的劳动者签订无固定期限劳动合同”，载《人民司法·案例》2014年第8期。
6 用人单位与劳动者已连续签订三次固定期限劳动合同，在第三次的固定期限劳动合同到期时，用人单位无权以合同到期为由终止双方劳动关系，否则用人单位需承担违法终止劳动合同的经济赔偿金。
——杨孝林与扬州市欣欣食品有限公司劳动争议纠纷案
生效判决认为，根据劳动合同法第十四条第一款、第八十一条第一款规定，原、被告已经连续签订了两次固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的被告能够举证证明是作为劳动者的原告提出订立固定期限劳动合同外，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，本案中被告无法证明在签订第三次劳动合同时是原告提出要求订立固定期限劳动合同，而被告却与原告仍旧签订了固定期限的劳动合同，因被告没有按照法律规定与原告签订无固定期限劳动合同，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍工资（最多不超过11个月），且被告无权依合同到期为由终止第三次连续签订的固定期限劳动合同。
参见：薛琴、朱俊康：“用人单位终止与劳动者已连续签订三次固定期限劳动合同的法律责任”，载《人民司法·案例》2013年第4期。
7 转业安置军人的军龄应当计算为接收安置单位的连续工龄（工作年限），并属于劳动合同法第十四条第二款第（一）项规定的“在本单位连续工作”的年限；企业改制时计提的身份置换金（经济补偿金）未实际支付给劳动者的，改制前后的工作年限应当连续计算，作为判断是否符合劳动合同法第十四条第二款第（一）项规定的签订无固定期限劳动合同的条件，且该职工有权选择领取计提补偿金还是连续计算工龄签订无固定期限劳动合同。
——高于根与南京市规划设计研究院有限责任公司劳动争议纠纷案
生效判决认为，根据军队转业干部安置暂行办法第三十七条规定：“军队转业干部的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄（工作年限），享受相应的待遇。”高于根通过计划安置方式转业至原属于事业单位的南京市规划设计研究院工作，故高于根的军龄应计算为改制前的南京市规划设计研究院的连续工作年限。
劳动合同法实施条例第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终比劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”规划设计院公司由原南京市规划设计研究院改制而来，改制并非高于根本人原因。改制时计提的经济补偿金虽从改制前的净资产中剥离出来，但并未实际支付给高于根，不符合“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿”的情形。因此，高于根在原南京市规划设计研究院的工作年限应当合并计算为改制后的规划设计院公司的工作年限。
综上，高于根改制前在南京市规划设计研究院的工龄及转业前的军龄应合并计算为高于根在改制后规划设计院公司的连续工作年限，共计26年。高于根在双方签订的固定期限劳动合同到期前提出签订无固定期限劳动合同的要求，符合劳动合同法的规定，故判决支持高于根关于签订无固定期限劳动合同的请求。
参见：陈传胜、戚庚生：“转业安置军人在用人单位改制后连续计算工作年限与签订无固定期限劳动合同的条件”，载《人民司法·案例》2013年第6期。